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Müssen Influencer ihre Beiträge auf Instagram als Werbung kennzeichnen?
Über diese wettbewerbsrechtliche Frage entschied der 1. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs am 09.09.2021 in den Sachen I ZR 90/20, I ZR 125/20 und I ZR 126/20.
Kläger ist in allen Verfahren ein so genannter Wettbewerbs-Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben unter anderem die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder einschließlich der Verfolgung von Verstößen gegen das Lauterkeitsrecht (also einem Teil des Wettbewerbsrechts, bei dem Konkurrenten sich mithilfe von unzulässigen Maßnahmen einen Vorteil verschaffen möchten) gehört. Die Beklagten sind Influencerinnen, die auf der Social-Media-Plattform Instagram regelmäßig Bilder mit sogenannten „Tap-Tags“ veröffentlichen. Tap-Tags stellen sich wie kleine Schilder dar, die erscheinen, sobald der Nutzer auf das Instagram-Bild tippt. Auf den Tap-Tags stehen die Firmen, Marken und Hersteller, für deren Produkte der Influencer auf dem jeweiligen Bild wirbt. Durch einen Klick auf den Tap-Tag leitet Instagram den Nutzer zur Seite des jeweiligen Unternehmens weiter. Der Kläger sieht darin eine Schleichwerbung und klagt auf Unterlassung und Ersatz einer Abmahnkostenpauschale.
Zum Verfahren I ZR 90/20
In diesem Verfahren teilte die Beklagte Bilder von Sportübungen sowie Fitness- und Ernährungstipps auf Instagram. Daneben unterhält sie eine gewerbliche Webseite, auf der sie Fitnesskurse und Personal-Training anbietet und einen Online-Shop betreibt. Auf dem Instagram-Profil der Beklagten bildet diese ihre Internetadresse und eine App mit ihrem Profilnamen ab. Einer der vom Kläger beanstandeten Instagram-Beiträge der Beklagten betrifft eine "Raspberry Jam" (Himbeer Marmelade). Den Beitrag versah die Beklagte mit einem Tap-Tag und erhielt dafürvon dem Hersteller eine Gegenleistung.
Das Landgericht Göttingen verurteilte die Beklagte antragsgemäß (Urteil vom 13. November 2019 - 3 O 22/19). Das Oberlandesgericht Braunschweig wies die Berufung der Beklagten zurück (Urteil vom 13. Mai 2020 - 2 U 78/19). Es nahm an, dem Kläger stehe ein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 6 UWG und ein Anspruch auf Ersatz einer Abmahnkostenpauschale zu. Die Handlungen der Beklagten stellten geschäftliche Handlungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG zur Förderung des Absatzes der Drittunternehmen dar. Dabei sei nicht allein entscheidend, ob die Beklagte Gegenleistungen von den Unternehmen erhalten habe, da eine Gesamtwürdigung der objektiven Begleitumstände vorzunehmen sei. Entgegen § 5a Abs. 6 UWG sei der kommerzielle Zweck der Drittwerbung nicht ausreichend kenntlich gemacht worden. Die fehlende Kenntlichmachung sei geeignet, den Verbraucher zu andernfalls nicht getroffenen geschäftlichen Entscheidungen zu veranlassen.
Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision zog die Beklagte nun vor den Bundesgerichtshof. Der Bundesgerichtshof wies die Revision der Beklagten zurück.
Zum Verfahren I ZR 125/20
Hier betrieb die Beklagte einen kommerziellen, verifizierten Instagram-Account mit über 1,7 Millionen Nutzern. Die Beklagte veröffentlicht regelmäßig Bilder von sich selbst mit kurzen Begleittexten zu den Themen Beauty, Mode, Lifestyle und Reisen.
Das Landgericht Hamburg verurteilte die Beklagte antragsgemäß (Urteil vom 28. März 2019 - 403 HKO 127/18). Auf die Berufung der Beklagten wies das Oberlandesgericht Hamburg die Klage ab (Urteil vom 2. Juli 2020 - 15 U 142/19). Das Gericht nahm an, dem Kläger stehe kein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 6 UWG und kein Anspruch auf Ersatz einer Abmahnkostenpauschale zu. Bei den streitgegenständlichen Instagram-Beiträgen und den darin enthaltenen Tap Tags handele es sich zwar um geschäftliche Handlungen im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG, da die Beklagte sowohl den Absatz von Waren oder Dienstleistungen der beworbenen Unternehmen als auch ihr eigenes Unternehmen fördere. Eine wettbewerbswidrige Handlung gemäß § 5a Abs. 6 UWG liegt jedoch nicht vor, da sich der kommerzielle Zweck der geschäftlichen Handlung unmittelbar aus den Umständen ergebe. Darüber hinaus sei das Nichtkenntlichmachen des kommerziellen Zwecks nicht dazu geeignet, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Eine Unlauterkeit nach § 3a UWG in Verbindung mit § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG wegen einer fehlenden Erkennbarkeit von kommerzieller Kommunikation scheide aus, da gemäß § 2 Satz 1 Nr. 5 Buchst. b TMG eine kommerzielle Kommunikation nicht bei Angaben zu Waren und Dienstleistungen vorliege, die unabhängig und insbesondere ohne finanzielle Gegenleistung gemacht würden. Der Kläger habe nicht substantiiert vorgetragen, dass die Beklagte für die streitgegenständlichen "Tap Tags" eine Gegenleistung erhalten habe. Daher scheide ebenso eine Unlauterkeit nach Nr. 11 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG wegen als Information getarnter Werbung aus, denn auch insoweit sei ein vom Unternehmer finanzierter Einsatz Voraussetzung. Schließlich folge eine Unlauterkeit nicht aus § 3a UWG in Verbindung mit den Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrags zur Erkennbarkeit von Werbung, denn auch § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV setze voraus, dass es sich um entgeltliche Werbung handle.
Der Kläger strebte im Wege der zugelassenen Revision nun die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts Hamburg an. Der Bundesgerichtshof wiesdie Revision des Klägers zurück.
Zum Verfahren I ZR 126/20
Auch hier veröffentlicht die Beklagte auf ihrem Instagram-Account regelmäßig Bilder von sich selbst mit kurzen Begleittexten zu den Themen Mode, ihrem Leben als Mutter eines Kleinkinds, Yoga oder Reisen. Die Beklagte kennzeichnet ihre bezahlten Beiträge mit dem Hinweis „bezahlte Partnerschaft mit…“. Die streitgegenständlichen Beiträge enthielten allerdings keine entsprechende Kennzeichnung wie beispielsweise in einem Fall, indem die Beklagte eine Abbildung eines Stofftier-Elefanten veröffentlichte, ohne dessen Hersteller mithilfe eines Tags zu verlinken.
Das Landgericht München wies die Klage ab (Urteil vom 29. April 2019 - 4 HK O 14312/18). Das Oberlandesgericht München wies die Berufung des Klägers zurück (Urteil vom 25. Juni 2020 - 29 U 2333/19). es nahm an, dem Kläger stehe kein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Nr. 2, § 3 Abs. 1, § 5a Abs. 6 UWG und kein Anspruch auf Ersatz einer Abmahnkostenpauschale zu. Es fehle an einer geschäftlichen Handlung der Beklagten im Sinne von § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Die Informationen zu den von ihr verwendeten Produkten, inklusive der angebrachten Tags und Links, gehörten zum "redaktionellen" Teil ihrer Beiträge. Selbst wenn man mit Blick darauf, dass die Beiträge der Förderung des eigenen Images zur Erlangung von Werbeverträgen dienten, vom Vorliegen einer geschäftlichen Handlung ausginge, wäre diese nicht gemäß § 5a Abs. 6 UWG unlauter, da sich dieser kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen ergäbe und es daher einer besonderen Kenntlichmachung nicht bedürfte. Eine Unlauterkeit nach § 3a UWG in Verbindung mit Vorschriften des Rundfunkstaatsvertrags oder mit § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG scheide aus, weil hinsichtlich der streitgegenständlichen Beiträge kein Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung geflossen sei.
Der Kläger verfolgte seine Anträge im Wege der Revision nun vor dem Bundesgerichtshof. Dieser wies die Revision zurück.
Die Entscheidungsgründe des Bundesgerichtshofs zusammengefasst
Auf Grundlage der drei Entscheidungen stellt der Bundesgerichtshof die folgenden Leitsätze zum Thema Influencer-Marketing auf: Die Veröffentlichung eines Beitrags durch Influencer stellt eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens dar, wenn dieser Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist.
„Influencer, die mittels eines sozialen Mediums wie Instagram Waren vertreiben, Dienstleistungen anbieten oder das eigene Image vermarkten, betreiben ein Unternehmen. Die Veröffentlichung von Beiträgen dieser Influencer in dem sozialen Medium ist geeignet, ihre Bekanntheit und ihren Werbewert zu steigern und damit ihr eigenes Unternehmen zu fördern. Eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens stellt die Veröffentlichung eines Beitrags - abgesehen von dem hier vorliegenden Fall, dass die Influencerin dafür eine Gegenleistung erhält - allerdings nur dar, wenn dieser Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, etwa weil er ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts dieses Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt. Allein der Umstand, dass Bilder, auf denen das Produkt abgebildet ist, mit "Tap Tags" versehen sind, reicht für die Annahme eines solchen werblichen Überschusses nicht aus. Bei einer Verlinkung auf eine Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkts liegt dagegen regelmäßig ein werblicher Überschuss vor“, so der Bundesgerichtshof.
Co-Autor: Wissenschaftlicher Mitarbeiter - Ref. jur. Philipp Schmelz
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