Geschäftliche E-Mails werden durch kleine Werbebotschaft als wettbewerbswidrigen Spam eingeordnet

Wer Werbung per E-Mail versendet, braucht grundsätzlich eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers. Dies gilt auch für geschäftliche E-Mails, die kleine Werbebotschaften (z.B. in der Signatur) enthalten. Ohne Einwilligung gilt eine solche E-Mail-Werbung als rechtswidriger Spam, was zu einer Abmahnung und Unterlassungsansprüchen führen kann. Dies gilt insbesondere für Business-E-Mails, die sachbezogene Inhalte mit werblichen Inhalten vermischen. Über die Frage, ob durch eine kleine Werbebotschaft die gesamte E-Mail als Werbung einzuordnen ist, entschied das Kammergericht Berlin (Urteil vom 15.09.2021 - Az. 5 U 35/20).

Worum ging es im konkreten Fall?

Das Berliner Landgericht entschied noch in seinem Urteil vom 11. Februar 2020 (Az. 16 O 175/19) über die rechtliche Qualifikation einer E-Mail, die lediglich im Footer der E-Mail (im unteren Teil) einen zweizeiligen werblichen Zusatz enthielt.
Ein Dienstleister versendete eine weitgehend sachbezogene E-Mail, welche thematisch den beauftragten Service adressierte, an seinen Kunden. Der Footer der E-Mail beinhaltete den Zusatz „XXXXX. Organisiert, denkt mit, erledigt. Nutzen Sie www.XXXXX.de“.
Der Kunde hatte zuvor keine Einwilligung in den Erhalt von Werbe-E-Mails erteilt. Er stand jedoch mit dem Versender der E-Mails in Geschäftsbeziehung. Der Kunde sah die gesamte E-Mail aufgrund des kleinen Zusatzes als Werbung an. Nach erfolgloser Abmahnung klagte er wegen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auf Unterlassung gemäß § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. mit § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB, da die E-Mail mangels fehlender Einwilligung seiner Ansicht nach einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstelle.
Das Landgericht Berlin wies seine Klage zunächst ab. Ein solcher Zusatz reiche nicht aus, um die gesamte E-Mail als tatbestandliche Werbung einzuordnen.
In der Berufungsinstanz entschied das Kammergericht Berlin anschließend, dass wegen des kleinen werblichen Zusatzes die gesamte E-Mail tatsächlich als unzulässiger Spam zu qualifizieren sei. Das Kammergericht stützte sich nun vor allem auf die Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 15.12.2015 - VI ZR 134/15). Damals sah der BGH einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht, wenn automatische Eingangsbestätigungs-E-Mails auch eine Werbebotschaft enthielten. Das Versenden einer automatischen Eingangsbestätigung erfolgt beispielsweise dann, wenn deren Emfänger zuvor an eine Support-E-Mail-Adresse oder ein Kontaktformular mit CRM-System (z.B. Ticketsystem) eine Nachricht sendet.

Wann ist eine E-Mail-Werbung datenschutzrechtlich zulässig?

Das Versenden von E-Mails, die Werbung enthalten, darf grundsätzlich nur nach einer vorherigen ausdrücklichen Einwilligung in den Erhalt von Werbung erfolgen. Der Werbende muss beim Versand von Werbe-E-Mails insbesondere die Voraussetzungen der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) und des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und die umfangreiche Rechtsprechung in Deutschland beachten.
Aus datenschutzrechtlicher Sicht ergibt sich die Zulässigkeit der Verarbeitung der Daten (z.B. der E-Mail-Adresse) insbesondere aus Art. 6 Abs. 1 S. 1 DSGVO. Nach Erwägungsgrund 47 S. 7 der DSGVO kann für die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der Direktwerbung regelmäßig ein berechtigtes Interesse des Verantwortlichen an der Nutzung der E-Mail-Adresse zu Werbezwecken gemäß Artikel 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DSGVO ausreichend sein. Daraus folgt, dass nach der DSGVO nicht zwingend eine Einwilligung erforderlich ist. Die DSGVO schreibt somit eine Einwilligung gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a DSGVO bei normaler E-Mail-Werbung nicht zwangsläufig vor.
Wird in einer geschäftlichen E-Mail Werbung mitgesendet, dürfte aus isoliert datenschutzrechtlicher Sicht in der Regel ein berechtigtes Interesse entsprechend der DSGVO vorliegen, es sei denn, es werden weitergehende personenbezogene Daten verarbeitet. Die DSGVO stellt somit nicht das größte Problem für den Versand von Werbe-E-Mails dar.

Besonderheit in Deutschland: Double-Opt-In-Mail – Einwilligung nach dem UWG

Im Gegensatz zur DSGVO ist gemäß § 7 Absatz 2 Nr. 3 UWG eine E-Mail-Werbung grundsätzlich nur zulässig, wenn der Adressat der E-Mail zuvor ausdrücklich in den Erhalt einer Werbe-E-Mail eingewilligt hat. Eine Einwilligung ist nur dann nicht erforderlich, wenn eine Ausnahme gemäß § 7 Absatz 3 UWG vorliegt. Das UWG zählt Fälle auf, in denen keine unzumutbare Belästigung vorliegt.
Eine vorherige ausdrückliche Einwilligung verlangt nach der umfangreichen deutschen Rechtsprechung eine sogenannte „Double-Opt-In“-E-Mail. Es handelt sich um eine sachliche E-Mail mit einem Link, die nach der Anmeldung z.B. zu einem Werbe-Newsletter erst angeklickt werden muss. Diese Bestätigung durch den Empfänger der Double-Opt-In-Mail dient der Verifizierung, dass der Postfachinhaber tatsächlich die Person ist, welche die Einwilligung erteilt hat. Erst mit dieser Bestätigung ist nach der Rechtsprechung die Einwilligung ausreichend verifiziert. Daher darf der Werbende erst nach dem Anklicken des Bestätigungslinks den Adressaten seinem E-Mail-Verteiler für den Erhalt von Werbemails hinzufügen. Die Double-Opt-In-Mail darf nach der Rechtsprechung des BGH noch keine Werbung enthalten.
Eine ausdrückliche Einwilligung liegt beispielsweise nicht vor, wenn eine entsprechende Checkbox im Rahmen eines Kaufprozesses in einem Online-Shop schon von vornherein ausgewählt wurde. Der Adressat der E-Mail-Werbung muss in einem Kaufprozess aktiv das Häkchen der Checkbox setzen.

Die Entscheidung des Kammergerichts

Das KG stellte zwar fest, dass der überwiegende Teil der E-Mail keine Werbung darstelle, differenzierte jedoch nicht nach dem Grad der enthaltenen Werbung im Verhältnis zum restlichen Sachbezug. Die E-Mail werde in zweifacher Hinsicht genutzt: Zum einen für die Kommunikation im Rest der E-Mail, die nicht zu beanstanden ist und zum anderen ganz am Ende zum Zwecke der Werbung.
Der BGH entschied bereits in seinem Urteil vom 10. Juli 2018 (Az. VI ZR 225/17), dass für die Annahme, die Nutzung der elektronischen Post sei durch den zulässigen Teil der E-Mail insgesamt gerechtfertigt, „kein Raum“ sei. Eine Geringfügigkeit des werblichen Zusatzes lehnte der BGH damals ab. Der BGH bezog sich in seiner Argumentation vor allem auf einen generalpräventiven Effekt eines generellen Werbeverbots ohne Einwilligung.
Das Kammergericht schloss sich diesem Urteil des BGH an und argumentierte, dass die beiden Sachverhalte vergleichbar und deshalb das Urteil des BGH anwendbar sei. Die Einordnung eines werblichen Charakters einer E-Mail könne nicht vom Grad der Beeinträchtigung der Interessen des Empfängers abhängen, sondern müsse objektiv bestimmt werden. Durch das Hinzufügen von Werbung in einer im Übrigen zulässigen E-Mail sei eine Belästigung des Nutzers im Sinne des § 7 Absatz 2 Nr. 3 UWG nicht auszuschließen, da sich zumindest der Nutzer gedanklich mit den werblichen Elementen dieser E-Mail beschäftige. Daher ist eine E-Mail auch bei geringfügigem werblichem Zusatz insgesamt als werbende E-Mail einzuordnen, die das Erfordernis einer Einwilligung zur Folge hat.
Würde man dies anders sehen, so das Kammergericht, dann wäre die gesamte E-Mail eine zulässige werbefreie E-Mail, was zu einer Umgehung des § 7 Absatz 2 Nr. 3 UWG und damit als Folge zur Entstehung erheblicher Belästigungen führen würde. Daher reicht bereits ein zweizeiliger werblicher Zusatz im Footer aus, um die gesamte E-Mail als Werbung zu qualifizieren.

Das sagt DURY LEGAL Rechtsanwälte zum Urteil des Kammergerichts

„Wir vertreten die Interessen von Mandanten, die sich zusehends einem hohen Druck durch immer stärker werdende Compliance-Vorgaben im B2B-Bereich ausgesetzt sehen, die mit entsprechenden Kosten verbunden sind. Unsere Mandanten müssen mittlerweile E-Mails, die sie an Geschäftskunden senden, auf gegebenenfalls vorhandene oder so zu qualifizierende Werbung untersuchen. Wir halten eine pauschale Beurteilung des Werbegehalts einer geschäftlichen E-Mail, bei der bereits eine vertragliche Grundlage zwischen den Parteien besteht, für nicht zielführend. Sinnvoller wäre  eine Einzelfallbetrachtung der entsprechenden E-Mail. Das Kammergericht befasste sich in der Sache nicht damit, wie es zu bewerten ist, wenn Geschäfts-E-Mails beispielsweise Firmenlogos enthalten und sich aus dem jeweiligen Firmenlogo bereits eine Werbebotschaft ableiten lässt. Die Entscheidung erscheint wenig praxistauglich im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen.
In letzter Konsequenz könnte auch ein Firmenlogo oder Firmenbranding ganz aus E-Mails verschwinden, wenn man damit verbundene Werbebotschaften unter das Werbeverbot des UWG fassen will. In Geschäfts-E-Mails ist es mittlerweile weit verbreitet, auf entsprechende Zertifizierungen und Siegel, die sich ein Unternehmen erworben hat, hinzuweisen, oder beispielsweise in der Signatur aktuelle Veranstaltungen anzukündigen. Auch diese Siegel oder Hinweise auf Veranstaltungen könnten in letzter Konsequenz als Werbung zu deklarieren sein. Ein gutes Unternehmensbranding baut auf dem Wiedererkennungswert auf. Bereits Farben können markenrechtlich geschützt werden. Wenn man die entsprechenden Urteile auf die Spitze treibt, könnte das dazu führen, dass auch solche indirekte Werbung durch das Unternehmensbranding im Ergebnis als unzulässig anzusehen wäre.
Ebenfalls lässt sich unserer Ansicht nach die Begründung des BGH, welche für Double-Opt-In-Mails galt, nicht einfach auf alle gewerblichen E-Mails übertragen. Bei der Einholung einer Einwilligung mittels Double-Opt-In geht es regelmäßig um Fälle, in denen noch gar keine Rechtsgrundlage für den Versand von E-Mails vorliegt und daher bei strenger Auslegung auch die Double-Opt-In-Mail gar nicht versendet werden dürfte (so z.B. noch das OLG München, Urteil vom 27.09.2012 - 29 U 1682/12, dessen Auffassung sich allerdings nicht durchgesetzt hat). So toleriert die Rechtsprechung mittlerweile weitgehend die Versendung einer Double-Opt-In-Mail, wenn sie ausschließlich der Verifizierung der E-Mail-Adresse dient und keine weitere Werbung beinhaltet. Würde man in einem solchen Fall das Werbeverbot aufweichen und in der Double-Opt-In-Mail bereits Werbung zulassen, könnten findige Werbeversender das ausnutzen und Werbung stets als Double-Opt-In-Mails tarnen. Somit könnten sie sich im Streitfall darauf berufen, dass mit der Mail ja nur die Mailadresse verifiziert werden sollte. Daher ist die Auffassung des BGH an dieser Stelle richtig und nachvollziehbar. Das gilt aber nicht in gleichem Maße für Fälle wie den des KG Berlin, in dem es nicht darum geht, ob überhaupt das Senden einer Mail zulässig war (das war aufgrund des geschäftlichen Charakters der Mail gegeben), sondern nur um die Frage, ob eine kurze Werbebotschaft am Ende der Mail die gesamte Mail zu einer unzulässigen Werbung macht.
Die Argumentation des BGH zur Unzulässigkeit beruht darauf, dass es z.B. dann einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt, wenn Eingangsbestätigungs-E-Mails Werbung enthalten. Für eine Unzulässigkeit reicht nach dem BGH bereits eine einmalige unverlangte Zusendung aus. Der BGH begründet das damit, dass der Zeit- und Kostenaufwand für das Aussortieren einer einzigen Werbe-E-Mail zwar geringfügig sei, zumal wenn der Werbecharakter bereits aus dem Betreff erkennbar ist, jedoch mit dem Umsichgreifen dieser Werbeart zu rechnen sei, wenn die Zusendung im Einzelfall zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 20.05.2009 - I ZR 218/07 – E-Mail-Werbung II). Der BGH geht also davon aus, dass unverlangt zugesandte Werbe-E-Mails trotzdem geprüft und aussortiert werden müssen und dies bei den Empfängern Kosten verursacht, die spätestens in der Masse unzumutbar werden. Getreu dem Motto „wehret den Anfängen“ schob der BGH dieser Werbeform daher von vornherein einen Riegel vor. Ähnlich sieht das auch der Gesetzgeber; in den Erwägungsgründen der Richtlinie 2002/58/EG (ePrivacy-Richtlinie), auf der diese Regelungen des deutschen UWG beruhen, heißt es hierzu beispielsweise:

„Diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert zu versenden sein und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Darüber hinaus kann in einigen Fällen ihr Umfang auch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikationsnetze und die Endgeräte verursachen. Bei solchen Formen unerbetener Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung ist es gerechtfertigt, zu verlangen, die Einwilligung der Empfänger einzuholen, bevor ihnen solche Nachrichten gesandt werden.“ (vgl. Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2002/58/EG).

Auch hier geht es daher darum, aufgrund der Einfachheit und geringen Kosten für den Versender und der dadurch zu erwartenden Masse an E-Mails beim Empfänger diese Werbeform unter erhöhte Anforderungen zu stellen.
Diese Argumentation ist aber nach unserer Auffassung gerade nicht ohne Weiteres auf Fälle übertragbar, in denen der Empfänger die Mail ohnehin prüfen und bearbeiten muss, da sie eine zulässige geschäftliche Korrespondenz enthält. Wenn in einem solchen Fall optisch und inhaltlich klar vom restlichen Inhalt der E-Mail getrennt eine kleine Werbebotschaft enthalten ist, beispielsweise durch einen Hinweis auf ein neues Produkt oder eine Veranstaltung in der Signatur, wie dies in der Praxis häufig üblich ist, dürfte für den Empfänger der E-Mail kein nennenswerter Mehraufwand hinzukommen. Der durchschnittliche E-Mail-Empfänger wird solche Signaturzusätze unproblematisch als nicht mehr zum geschäftlichen Teil der E-Mail zugehörig erkennen und nur bei Interesse weiter beachten. Angesichts der Tatsache, dass sich diese Form der Werbung gerade nicht beliebig skalieren lässt, sondern von vorneherein auf E-Mails beschränkt ist, die aus anderen Gründen zulässig sind, dürfte auch kein Wildwuchs und ein beliebiges Umsichgreifen dieser Werbeform zu erwarten sein.
Anders dürfte das allerdings dann aussehen, wenn der werbliche Teil vor dem eigentlichen Inhalt steht oder anderweitig schwer vom geschäftlich zulässigen Teil der E-Mail zu unterscheiden ist.
Es wäre daher wünschenswert, wenn die Rechtsprechung an dieser Stelle etwas mehr auf den ursprünglichen Sinn und Zweck dieser Regelungen und die tatsächliche Ausgestaltung der Werbung abstellen würde und nicht pauschal jeden kleinen werblichen Hinweis zum Beispiel in einer E-Mail-Signatur direkt als unzulässige Werbung einstufen würde.
Nichtsdestotrotz ist angesichts der Entscheidung des Kammergerichts Berlin Vorsicht angebracht. Das dürfte vor allem für Online-Händler gelten, die in großer Zahl automatisierte E-Mails (z.B. Bestellbestätigungen, Rechnungen etc.) versenden, gilt aber letztlich auch für alle anderen E-Mails im Geschäftsverkehr, auch in B2B-Geschäftsbeziehungen. Insbesondere Online-Händler, ggf. auch andere Unternehmen sollten daher in solchen Fällen prüfen, ob sie mit Hilfe der Ausnahme in § 7 Abs. 3 UWG arbeiten können. Diese lässt eine Werbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen zu, wenn der Unternehmer die E-Mail-Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhalten hat, der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und der Unternehmer den Kunden bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung darauf hingewiesen hat, dass er „der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen“. Da diese Voraussetzungen alle zusammen vorliegen müssen, scheitern in der Praxis viele Unternehmen hieran. Insbesondere der notwendige Hinweis bei Erhebung der Adresse wird gerne übersehen. Auch die Frage, wann eine Werbung noch eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen betrifft, kann in der Praxis durchaus zu Problemen führen.

Fazit

Auch wenn die DSGVO nicht zwingend eine Einwilligung für Werbemails voraussetzt, wird durch das UWG eine Einwilligung in Werbemails verlangt, sodass Werbe-E-Mails ohne vorherige Einwilligung unzulässig sind. Das Kammergericht Berlin lässt bereits einen zweizeiligen Zusatz im Footer einer E-Mail ausreichen, um die gesamte Werbung als einwilligungspflichtige E-Mail-Werbung einzuordnen. Hat der Adressat der E-Mail keine solche Einwilligung erteilt, kann die E-Mail nach der Ansicht des Gerichts im schlimmsten Fall als Spam deklariert werden und als Persönlichkeitsrechtsverletzung des Empfängers gewertet werden. Dies kann eine Abmahnung und/oder Unterlassungsklage zur Folge haben. Insbesondere Online-Händler sollten daher auf werbliche Zusätze in E-Mails verzichten oder ggf. prüfen, ob sie die Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 3 UWG für sich in Anspruch nehmen können. Auch wenn die Entscheidung des Kammergerichts an einigen Stellen nicht ganz überzeugt und unserer Ansicht nach der Sinn und Zweck des Werbeverbots aus § 7 UWG und die ursprüngliche Begründung des Gesetzgebers und des BGH nicht einfach pauschal auf alle werblichen Zusätze in E-Mails übertragbar sind, empfehlen wir insbesondere im Hinblick auf automatisierte Bestellbestätigungs-, Versandbestätigungs- und Rechnungsmails zu überprüfen, ob diese werbende Zusätze enthalten. Wer auf Nummer sicher gehen will, entfernt alle werblichen Zusätze aus seiner E-Mail-Signatur und führt dort nur neutral die Kontaktdaten und die erforderlichen Pflichtangaben auf.

Co-Autor: Wissenschaftliche Mitarbeiterin – Stud. Jur. Natalie De Agazio