Softwarepatente in Europa quo vadis? – Ein aktuller Überblick über die Rechtslage in Europa - Patentierung von Software im Jahr 2022

ideeIm Zeitalter der Digitalisierung und des technischen Fortschritts werden wir immer wieder mit Anfragen konfrontiert, bei denen Unternehmen die Absicht äußern, ihre Software durch ein Patent rechtlich schützen zu lassen.

Das Patent ist ein technisches Schutzrecht, das durch Eintragung in einem der zuständigen Patentregister (z.B. dem des Deutschen Patent- und Markenamtes) entsteht. Voraussetzung eines Patents ist immer, dass eine "Erfindung" vorliegt, dass also ein technisches Problem durch ein technisches Mittel gelöst wird, und dass die Lösung "neu" ist.

Neben dem Patentrecht stehen den Entwicklern aber noch weitere Schutzrechte zur Verfügung, so z.B. das Urheberrecht, das Markenrecht, das Designrecht oder das Gebrauchsmusterrecht. Darüber hinaus kann Software natürlich - und das ist der weitaus häufigste Fall - durch vertragliche Vereinbarungen abgesichert werden.

Der Patentschutz ist dabei das schärfste Schwert, an das insbesondere bzgl. des Schutzes von Software sehr hohen Anforderungen gestellt werden.

Im Jahr 2010 hatten wir hierzu bereits die seinerzeit aktuelle Rechtsprechung in einem Blogbeitrag vorgestellt (hier klicken: Blogbeitrag Softwarepatente).

Im letzten Jahrzehnt haben der Bundesgerichtshof (BGH), als auch das Europäische Patentamt (EPA) verschiedene weitere Kriterien definiert, die an Softwarepatente gestellt werden und die also für eine erfolgreiche Eintragung eines Softwarepatents erfüllt sein müssen.

Ausgangspunkt: Das deutsche Patentgesetz (PatentG)

§1 des deutschen Patentgesetzes macht zur Patentfähigkeit folgende Angaben:

„(1) Patente werden für Erfindungen auf allen Gebieten der Technik erteilt, sofern sie neu sind, auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen und gewerblich anwendbar sind.

(2) Patente werden für Erfindungen im Sinne von Absatz 1 auch dann erteilt, wenn sie ein Erzeugnis, das aus biologischem Material besteht oder dieses enthält, oder wenn sie ein Verfahren, mit dem biologisches Material hergestellt oder bearbeitet wird oder bei dem es verwendet wird, zum Gegenstand haben. Biologisches Material, das mit Hilfe eines technischen Verfahrens aus seiner natürlichen Umgebung isoliert oder hergestellt wird, kann auch dann Gegenstand einer Erfindung sein, wenn es in der Natur schon vorhanden war.

(3) Als Erfindungen im Sinne des Absatzes 1 werden insbesondere nicht angesehen:

1. Entdeckungen sowie wissenschaftliche Theorien und mathematische Methoden;

2. ästhetische Formschöpfungen;

3. Pläne, Regeln und Verfahren für gedankliche Tätigkeiten, für Spiele oder für geschäftliche Tätigkeiten sowie Programme für Datenverarbeitungsanlagen;

4. die Wiedergabe von Informationen […]“

Zwar nennt der Gesetzgeber in §1 Abs. 3 Nr. 3 die „Programme für Datenverarbeitungsanlagen“, die angeblich keine Erfindungen sein könnten, allerdings bedeutet dies nicht, dass Softwarepatente in Deutschland damit automatisch ausgeschlossen sind.

Die Rechtsprechung in Europa zur Patentfähigkeit von Software geht vielmehr eigene Wege, wie nachfolgend dargestellt:

Historischer Verlauf der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Schutzfähigkeit von Softwarepatenten

Nach dem Sinn des Patentgesetzes ist es geboten, den jeweiligen Stand naturwissenschaftlicher Erkenntnisse zur Auslegung des vom Gesetzgeber nicht näher begrenzten und auch seinem Wesen nach an sich schon unbestimmten Begriffs der "Erfindung" heranzuziehen, so der Bundesgerichtshof (BGH, Beschluss vom 27. März 1969 – X ZB 15/67 –, BGHZ 52, 74-85). Die Schutzfähigkeit von Softwarepatenten stand damals zwar noch nicht zur Diskussion, allerdings stellte der Senat den allgemeinen Leitsatz auf, dass die Gerichte die aktuellen naturwissenschaftlichen Kenntnisse bei der Entscheidung, ob es sich um eine Erfindung handelt, entsprechend berücksichtigen müssen.

Im Jahr 2010 weckte eine BGH-Entscheidung (vgl. BGH, Beschluss vom 22. April 2010 – Xa ZB 20/08 - Dynamische Dokumentengenerierung) erstmalig Begehrlichkeiten bei Softwareentwicklern und befeuerte die Diskussion um Softwarepatente. Bis dato nahm der BGH nur eine Patentfähigkeit an, wenn die Patentanmeldung „über die für die Patentfähigkeit unabdingbare Technizität hinaus verfahrensbestimmende Anweisungen auf technischem Gebiet enthält, die ein konkretes technisches Problem erledigen und nicht bloß technische Informationen liefern". Diese Voraussetzung entsprach in etwa dem „zusätzlichen technischen Effekt", den auch das europäische Patentamt (EPA) als Voraussetzung für die Patentfähigkeit damals ansah. Ob eine ausreichende Technizität im Einzelfall vorlag, war anhand der technischen Implementierung eines Computerprogramms in ein "naturwissenschaftliches/technisches Gesamtgeschehen" zu beurteilen. Auf Deutsch übersetzt bedeutet dies, dass immer irgendwo auf Hardwareebene durch die Software ein Problem gelöst werden musste.

Mit der vorgenannten Entscheidung des BGH (vgl. BGH, Beschluss vom 22. April 2010 – Xa ZB 20/08 - Dynamische Dokumentengenerierung) wich der Bundesgerichtshof hiervon erstmalig ab und sah Software selbst dann als patentfähig an, wenn ein Verfahren, dass sich als Computerprogramm implementieren lässt, patentieren lässt und damit ausreichende Technizität aufweist.

Hierzu stellte der BGH die folgenden Leitsätze in der Sache "Dynamische Dokumentengenerierung" (Az: Xa ZB 20/08)  auf:

„1. Ein Verfahren, das das unmittelbare Zusammenwirken der Elemente eines Datenverarbeitungssystems (hier: eines Servers mit einem Client zur dynamischen Generierung strukturierter Dokumente) betrifft, ist stets technischer Natur, ohne dass es darauf ankäme, ob es in der Ausgestaltung, in der es zum Patent angemeldet wird, durch technische Anweisungen geprägt ist.

2. Ein solches Verfahren ist nicht als Programm für Datenverarbeitungsanlagen vom Patentschutz ausgeschlossen, wenn es ein konkretes technisches Problem mit technischen Mitteln löst. Eine Lösung mit technischen Mitteln liegt nicht nur dann vor, wenn Systemkomponenten modifiziert oder in neuartiger Weise adressiert werden. Es reicht vielmehr aus, wenn der Ablauf eines Datenverarbeitungsprogramms, das zur Lösung des Problems eingesetzt wird, durch technische Gegebenheiten außerhalb der Datenverarbeitungsanlage bestimmt wird oder wenn die Lösung gerade darin besteht, ein Datenverarbeitungsprogramm so auszugestalten, dass es auf die technischen Gegebenheiten der Datenverarbeitungsanlage Rücksicht nimmt.“

Das Gericht gab das vorherige Erfordernis der „Technizität“ im ursprünglichen Sinne entsprechend auf und forderte für die Schutzfähigkeit von Softwarepatenten

  • eine gewisse Neuartigkeit,
  • das Vorliegen einer Erfindung auf technischem Gebiet und
  • die Lösung eines technischen Problems durch ein technisches Mittel.

Ansicht und Vorgaben des Deutschen Patent- und Markenamtes (DPMA) 

Das Deutsche Patent- und Markenamt schließt sich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insoweit an und ergänzt diese durch die sogenannte „technische Lehre“:

„Eine technische Idee alleine ist noch keine Erfindung, sondern es muss auf dieser Basis eine „Lehre“ zum planmäßigen technischen Handeln formuliert werden. Diese technische Lehre muss in den Unterlagen einer Patentanmeldung so deutlich und vollständig beschrieben sein, dass ein Fachmann sie ausführen kann. Eine solche Lehre kann dann als technische Erfindung patentiert werden, sofern sie die allgemein geltenden Patentierungsvoraussetzungen gemäß §§ 1 bis 5 PatG erfüllt. Unter der beanspruchten Lehre versteht man das, was in den Patentansprüchen angegeben ist, wobei zum Verständnis der Patentansprüche die Beschreibung und die Zeichnungen heranzuziehen sind.“ (Beispiel aus der aktuellen Rechtsprechung zum Verständnis der in Patentansprüchen beanspruchten Lehre: BGH, X ZR 117/11, externer Link Urteil vom 17.07.2011 – „Polymerschaum“)

In der Praxis, das heißt bei einer konkreten Patentanmeldung computerimplementierter Erfindungen, erteilt das DPMA ein Patent, wenn die Erfindung eine abstrakt formulierte Lösung des zugrunde liegenden technischen Problems mit technischen Mitteln angibt, welche neu ist und auf erfinderischer Tätigkeit beruht (wie der Bundesgerichtshof). Programme ohne technischen Bezug sind dagegen nicht patentfähig. Das Patent dient nach Ansicht des DPMA dem Schutz der abstrakt formulierten technischen Lehre und nicht einem konkreten Programmcode. Letzterer unterliegt dem Schutz des Urheberrechts (vgl. https://www.dpma.de/patente/patentschutz/schutzvoraussetzungen/schutz_computerprogramme/index.html , Stand 10.08.2019).

Neue Entscheidung des Europäischen Patentamtes zur Patentfähigkeit von Computersimulationen

Das Europäische Patentamt (EPA) entschied allerdings im Frühjahr 2021 (vgl. Beschluss vom 10. März 2021, Case Number G 0001/19, URL: https://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/99f4b971c9e3eb2fc125869400340179/$FILE/G_1_19_decision_of_the_Enlarged_Board_of_Appeal_of_10_March_2021_en.pdf), dass auch reine Computersimulationen einen „technischen Effekt“ entfalten können und dementsprechend patentierbar sind. Dies sei aber nur der Fall, wenn die Computersimulationen den Stand der Technik voranbringen und in einer gewissen Art und Weise eine Innovation aufweisen können.

In dem Fall ging es um die US-amerikanische Firma Bentley Systems, die Infrastruktur- und Engineering-Software herstellt. Das Unternehmen wollte eine Computersimulation patentieren lassen, die das Verhalten von Fußgängerflüssen erfasst und dieses in bestimmten Umgebungen abbildet. Zuerst lehnte das zuständige Patentamt die Patentierung ab, da die Erfindung keinen technischen Charakter habe. Hiergegen ging Bentley Systems in Berufung. Die Große Beschwerdekammer des EPA musste sodann in dem vorbenannten Beschluss drei Fragen zur Patentfähigkeit von Computersimulationen beantworten.

Die Prüfstelle, die das Patentgesuch zuerst ablehnte, ging davon aus, dass es sich lediglich um eine Simulation „als solche“ handelte, welche nicht patentfähig ist. Denn nach Artikel 52 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 des Europäischen Patentabkommens (EPÜ) sind Programme für Datenverarbeitungsanlagen sowie Software „als solche“ nicht patentfähig, da es sich hierbei nicht um Erfindungen handele.

Die Beschwerdekammer des Eurpäischen Patentamtes entschied in der Sache "Verhalten von fußgängerflüssen" (vgl. Beschluss vom 10. März 2021, Case Number G 0001/19) abweichend und und stellte darauf ab, ob die Computersimulation von Bentley Systems und die Implementierung technischen Charakter hat.

Denn nach der Überzeugung des Europäischen Patentamtes können technische Effekte auch innerhalb einer Computerimplementierung auftreten.

Fazit

Die Nachfrage nach Softwarepatenten steigt weltweit. In den USA sind die Anforderungen geringer als in Europa.

Softwarepatente in Europa sind laut den Leitlinien des des Europäischen Patentamtes vom  Dezember 2017 (URL: http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/17FDB5538E87B4B9C12581EF0045762F/$FILE/fourth_industrial_revolution_2017__en.pdf) nicht komplett ausgeschlossen. Grundsätzlich ist das Europäische Patentamt also dazu bereit, Softwarepatente zu erteilen, wenn die zum Patent angemeldete Software technischen Charakter hat und einen technischen Effekt innerhalb des computerimplementierten Prozesses erzeugt. Das Europäische Patentamt stimmt patentrechtlichen Monopolansprüchen auf „computerimplementierte Erfindungen“ auch immer wieder, in Form von Softwarepatenten zu, wie z.B. bzgl. der "Simulation von Verkehrsflüssen von Fußgängern" oder beispielsweise bzgl. der „Verbesserung des Kontrastes eines Bildes durch Algorithmen" (vgl. https://www.epo.org/law-practice/case-law-appeals/recent/t840208dp1.html).

Es ist also keineswegs komplett aussichtslos, Patentschutz in Europa durch Eintragung eines Softwarepatents anzustreben, man muss nur genug Spielgeld (100.000,- €+ in total), die passende, innovative Sofware und Geduld mitbringen sowie die richtigen Berater engagieren, die einem reinen Wein einschenken und die Hinternisse aus dem Weg räumen, die einer Patentierung ggf. im Wege stehen, um das Wagnis eines Patentschutzes von Software in Europa anzugehen.

Wir bei DURY LEGAL arbeiten mit einer auf den Schutz von Software durch Patente spezialisierten Patentanwaltskanzlei zusammen und stehen unseren Mandanten beratend zur Seite, damit die Zusammenarbeit mit dem Patentanwalt Hand in Hand voran geht und auf die rechtlichen Aspekte der Vermarktung und Positionierung der Software abgestimmt erfolgen kann. Patentschutz von Software ist immer nur ein Mosaikstein der Absicherung. Vertragliche und technische Konstruktion zur Absicherung der Software werden - selbst wenn ein Softwarepatent erteilt werden sollte - immer den Schwerpunkt des Schutzes bilden.

Melden Sie sich einfach, wenn Sie Support im Bereich der Patentierung von Software in Europa benötigen. Wir stehen gerne unter +49 681 94005430 für ein Beratungsgespräch bereit oder nutzen Sie unser Kontaktformular.

Co-Autor: Wissenschaftlicher Mitarbeiter - Ref. jur. Phillip Schmelz 

Bildquelle: Foto von Andrea Piacquadio von Pexels

Rechtsanwalt Marcus Dury LL.M. - Fachanwalt für IT-Recht
Autor: Rechtsanwalt Marcus Dury LL.M. - Fachanwalt für IT-Recht
Kanzleiinhaber, Fachanwalt für IT-Recht
Autoren-Info:
Rechtsanwalt Marcus Dury LL.M., Fachanwalt für IT-Recht, hat sich auf die rechtliche Beratung in Fragen des IT-Rechts und den damit verbundenen Rechtsgebieten (Urheberrecht, Markenrecht und Wettbewerbsrecht) spezialisiert. Er ist Inhaber von DURY LEGAL Rechtsanwälte.

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