Notwendige Einwilligung bei der Aufnahme von Webtrackern und Cookies?

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DSGVO Webtools einwilligung Thomas HessDie Deutsche Datenschutzkonferenz (DSK), ein gemeinsames Gremium aller Landesdatenschutzbeauftragten und der Bundesdatenschutzbeauftragten, hat am 27.04.2018 zur völligen Verblüffung aller beteiligten Fachkreise, ein Positionspapier veröffentlicht, in dem die DSK die Ansicht vertritt, dass jeder Einsatz von Tracking-Technologien (z.B. Google-Analytics, Matomo, Google-Tag-Manager, Matelso-Telefontracking, etc.) eine vorherige Zustimmung jedes einzelnen Seitenbesuchers erfordert. Bislang wurde in der Rechtsprechung und in Fachkreisen die Ansicht vertreten, dass es ausreichend sei, wenn die Seitenbesucher nachträglich die Möglichkeit hätten, der Datenerhebung durch die eingesetzten Tracking-Tools zu widersprechen (Opt-Out). Dies soll nach Ansicht der DSK auch für Tracking-Cookies gelten. Das Positionspapier der DSK finden Sie hier: https://www.ldi.nrw.de/mainmenu_Datenschutz/submenu_Technik/Inhalt/TechnikundOrganisation/Inhalt/Zur-Anwendbarkeit-des-TMG-fuer-nicht-oeffentliche-Stellen-ab-dem-25_-Mai-2018/Positionsbestimmung-TMG.pdf ).

Bildquelle: www.datenschutz-stockfoto.de

Entscheidend ist dort die Passage unter Ziffer 9.:

„Nr. 9

Es bedarf jedenfalls einer vorherigen Einwilligung beim Einsatz von Tracking- Mechanismen, die das Verhalten von betroffenen Personen im Internet nachvollziehbar machen und bei der Erstellung von Nutzerprofilen. Das bedeutet, dass eine informierte Einwilligung i. S. d. DSGVO, in Form einer Erklärung oder sonstigen eindeutig bestätigenden Handlung vor der Datenverarbeitung eingeholt werden muss, d. h. z. B. bevor Cookies platziert werden bzw. auf dem Endgerät des Nutzers gespeicherte Informationen gesammelt werden.“

Im Klartext bedeutet dies, dass von den Datenschutz-Aufsichtsbehörden (DSK) nun verlangt wird, dass jeder Seitenbesucher beim ersten Besuch der Internetseite vorab ein Banner mit einer Checkbox und einem Einwilligungstext angezeigt bekommen muss. Der Einwilligungstext muss Bezug nehmen auf die erfolgende Verwendung von Tracking-Cookies und sonstigen Webtracking-Technologien auf der Webseite. Sobald der Internetseitennutzer hierin einwilligt, z.B. eine Checkbox neben dem entsprechenden Einwilligungstext bestätigt oder auf OK klickt, dürfen Webtracking-Technologien auf der Seite aktiv geschaltet werden.

Vorher darf, nach Ansicht der DSK kein Tracking erfolgen.

Aufgrund der Voraussetzung der Freiwilligkeit der Einwilligung darf die Erreichbarkeit der Internetseite aber ggf. nicht von der Zustimmung abhängig gemacht werden. Eine Verpflichtung zur Zustimmung könnte gegen das datenschutzrechtliche Kopplungsverbot gemäß Art. 7 Abs. 4 DSGVO verstoßen.

Diesbezüglich gibt es jedoch noch keine Rechtsprechung. In Fachkreisen wird diese Ansicht als „überzogen“ und „nicht praktikabel“ eingestuft.

Nachfolgende Übersicht zeigt auf einen Blick, ob eine Einwilligung nach Ansicht der DSK erforderlich ist:

Tool / Art des Cookies

Einwilligung erforderlich laut DSK

Einwilligung nicht erforderlich

Webtrackingtools wie Matomo (ehemals: Piwik), Google Analytics, Matelso Telefontracking, Newsletter Tracking

x

Warenkorb im Online-Shop wird durch Cookie gespeichert

x

Cookies zur Durchführung einer Affiliate-Weiterleitung

x

Ermöglichen einer leichteren Anmeldung anstatt der wiederholten Eingabe von Login-Daten (Funktion „Benutzer merken“)

x

Merken von Nutzersuchanfragen im Cookie

x

Die nun nach Ansicht der DSK erforderliche Einwilligung kann in der Praxis ähnlich wie mit den auf vielen Webseiten bereits befindlichen Cookie-Bannern eingeholt werden oder aber auch über ein vorgeschaltetes Pop-Up bzw. Splash-Screen. Hierbei ist aber darauf zu achten, dass diese korrekt programmiert sein sollten und den Einsatz von Cookies / Tracking Technologien nicht vor einer erfolgten Einwilligung erfolgen darf.

Sofern die Einbindung von Webtrackern nicht durch eine solche Opt-In-Lösung (vorausgehende Einwilligung) erfolgt, ist die Verhängung eines Bußgeldes durch eine zuständige Landesdatenschutzaufsichtsbehörde oder eine Abmahnung von Wettbewerbsverbänden oder Konkurrenten denkbar.

Ob die Gerichte dieser strengen Ansicht der Aufsichtsbehörden folgen werden, ist momentan noch vollkommen unklar. Erfahrungsgemäß halten die Gerichte die Rechtsansichten der Aufsichtsbehörden aber für recht relevant, so dass wir dazu raten, Tracking-Technologien entweder abzuschalten oder mit entsprechenden vorgeschalteten Einwilligungserklärungen zu arbeiten, die aber wiederum auch die Option enthalten sollten, dem Tracking zu widersprechen und die Seite trotzdem nutzen zu können.

Falls Sie bei der Erstellung einer rechtskonformen Einwilligungserklärung in das Webtracking Hilfe benötigen, können Sie uns unter Diese E-Mail-Adresse ist vor Spambots geschützt! Zur Anzeige muss JavaScript eingeschaltet sein! mit der Erstellung eines entsprechenden Textes beauftragen. Gerne schicken wir Ihnen hierzu ein Angebot.

Rechtsanwalt Marcus Dury LL.M. - Fachanwalt für IT-Recht
Autor: Rechtsanwalt Marcus Dury LL.M. - Fachanwalt für IT-Recht
Kanzleiinhaber, Fachanwalt für IT-Recht
Über den Autor:
Rechtsanwalt Marcus Dury LL.M., Fachanwalt für IT-Recht, hat sich auf die rechtliche Beratung in Fragen des IT-Rechts und den damit verbundenen Rechtsgebieten (Urheberrecht, Markenrecht und Wettbewerbsrecht) spezialisiert. Er ist Inhaber von DURY Rechtsanwälte.